Il fenomeno delle nuove formazioni sociali, quale espressione dell’autonomia e della libertà personale, ha assunto particolare rilevanza soprattutto per quanto attiene alle forme di convivenza che si pongono al di fuori dell’ambito matrimoniale ed affettivo.
Bisogna considerare inoltre che gli elementi di transnazionalità caratterizzano sempre di più i rapporti tra i privati in generale ed il diritto di famiglia nello specifico, ciò deriva dai frequenti spostamenti tra gli stati ed al consistente fenomeno migratorio non solo sul piano europeo ma anche internazionale.
Dunque grazie alla libertà di circolazione, si sono sviluppati nuovi fenomeni aggregativi, tra i quali le unioni di fatto ed i contratti di convivenza che presentano elementi di estraneità, spingendo l’ordinamento legislativo italiano a confrontarsi con alcuni aspetti estranei alla disciplina interna.
Sullo scenario internazionale, ogni stato ha visto delinearsi molteplici forme di convivenze volontarie, nuove formazioni sociali, che non si esauriscono alle sole relazioni di fatto, more uxorio, alle convivenze legate da un rapporto sentimentale e considerate in alternativa al vincolo matrimoniale, piuttosto queste nuove formazioni non sono frutto di ragioni sentimentali ed affettive ma spesso sono derivanti da svariate necessità, quali quelle economiche, di studio o le più diverse esigenze che spingono gli interessati ad instaurare una convivenza.
Sul piano sovranazionale la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo è intervenuta con l’art 8 a tutelare il diritto che ogni persona possiede al rispetto della vita privata e familiare, attribuendo indubbiamente connotati più ampi ed estesi al concetto di formazione sociale.
Analizzando lo scenario della legislazione straniera, alcuni stati membri dell’ Unione Europea hanno in precedenza affrontato e regolamentato il fenomeno, infatti la Danimarca ha introdotto per prima la “registeret partnerskab”, la partnership registrata dinanzi ad un ufficiale di stato civile, il Portogallo ha previsto “ l'economia commum” ovvero una situazione di persone che vivano in comunione di vitto e alloggio ed abbiano stabilito un genere di vita in comune basato sull' assistenza reciproca o la ripartizione delle risorse.
Le unioni di fatto e i contratti di convivenza sono indubbiamente l’espressione della volontarietà, infatti a coloro che pongono in essere un’ unione di fatto viene lasciata la facoltà di scegliere quale disciplina applicare in caso di scioglimento della stessa, procedendo alla electio iuris, in alternativa si farà riferimento al criterio della legge nazionale di soggetti.
La giurisdizione italiana si deve confrontare con le problematiche inerenti agli accordi di convivenza e alle unioni di fatto connotate dagli elementi di estraneità, come appunto le unioni concluse tra cittadini italiani all’ estero, oppure da cittadini stranieri che residenti in Italia abbiano bisogno di ricorrere alla giustizia locale per risolvere questioni e diritti inerenti al patto di convivenza concluso all’ estero.
In questi casi appare necessario individuare quale sia in primo luogo la legge da applicare, anche se le principali problematiche concernono lo scioglimento volontario di queste convivenze, ovvero le conseguenze che sul piano del diritto si possono presentare circa la responsabilità per danni contrattuali, eventuale assegnazione dell’abitazione, le obbligazioni alimentari, l’esercizio della potestà sui figli.
Si precisa che sulla competenza del giudice italiano per quanto attiene alla protezione dei minori, va indicato il criterio della residenza abituale del minore, sancito dall’ 1 della Convenzione dell’Aja del 1961, quindi se la residenza del minore è in Italia, il giudice italiano sarà competente a conoscerne l’ affidamento del minore.
Nell’ordinamento italiano il diritto di costituire una famiglia di fatto rientra nell’ambito dei diritti inviolabili dell’uomo, garantiti dall’art. 2 della Costituzione, quindi fondate sul presupposto delle formazioni sociali e della suprema volontà degli individui che le pongono in essere quale esplicazione della personalità individuale.
Se nei diritti della persona rientra quello di stipulare accordi di convivenza in virtù dell’ autonomia negoziale, potrebbero sorgere delle problematiche sulla loro qualificazione sul piano internazionale privatistico, se dunque ricondurli alla disciplina contrattuale, con il rischio di far ricadere tali accordi in una prospettiva di regolamentazione di una relazione solo economica, o se invece attribuirgli la funzione di regolare una vita comune, e nel caso con richiamo ai criteri di collegamento internazionalprivatistici previsti per i rapporti di famiglia.
Ciò detto, è opportuno chiedersi se invece di ritenere questi istituti poco conosciuti, vista la mancanza di una disciplina uniforme, sia forse opportuno ripensare a questi in maniera globale, procedendo alla loro qualificazione per trarne poi le conseguenze di diritto privato anche sul piano nazionale.
Con la legge Cirinnà (Legge n. 76/2016 del 20/05/2016), in Italia è stata introdotta la disciplina per le coppie che, di fatto, vivono come se fossero unite da vincolo matrimoniale. Sono le convivenze di fatto.
In una prospettiva di inclusione è necessario però per il giudice esaminare gli istituti sconosciuti al nostro ordinamento, ma sempre considerando il limite generale ostativo all’ applicazione del diritto straniero, ossia l’ordine pubblico, come previsto dall’ art 16 della legge 218/95, escludendo persino qualunque forma di interpretazione volta all’ adattamento della norma straniera nel sistema italiano, al fine di salvaguardare l’armonia giuridica interna.
Avv. Noemi Ranaldi
Avv. Noemi Ranaldi
