TAR Sicilia, Catania, sentenza n.1074 del 10 aprile 2014
(N.d.r.: la domanda di emersione non legittima automaticamente lo straniero a richiedere il permesso di soggiorno)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 786 del 2012, proposto da:
M.H., rappresentato e difeso dall'avv. C.L.P., domiciliato presso la Segreteria del Tar, in Catania, via Milano 42/b;
contro
Ministero dell'Interno, Prefettura di Catania - Sportello unico per l'immigrazione, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
sul ricorso numero di registro generale 993 del 2011, proposto da:
M.H., rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo Lo Presti, domiciliato presso la Segreteria del Tar, in Catania, via Milano 42/b;
contro
Ministero dell'Interno, Prefettura di Catania - Sportello unico per l'immigrazione, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l'annullamento
del provvedimento con il quale lo Sportello unico per l’immigrazione istituito presso la Prefettura di Catania ha rigettato l’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata ai sensi della legge 102/2009 dalla signora D.A., a favore del lavoratore extracomunitario H. M.;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, Prefettura di Catania - Sportello unico per l'immigrazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il lavoratore straniero H. M. ha impugnato col ricorso n. 993/2011 R.G. indicato in epigrafe il provvedimento emesso dallo Sportello unico per l’immigrazione istituito presso la Prefettura di Catania, con il quale è stata respinta la domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata dalla sua ex datrice di lavoro D.A. Si precisa in ricorso che l’impugnato provvedimento è stato conosciuto incidentalmente solo in data 7 febbraio 2011, in quanto il rapporto di lavoro con la sig.ra D.A. si è progressivamente deteriorato, e poi risolto del tutto.
Denuncia in particolare il ricorrente che l’impugnato provvedimento sia illegittimo in quanto:
1.- non preceduto dalle rituali garanzie partecipative previste dalla legge 241/90 (comunicazione di avvio del procedimento e preavviso di rigetto), da riconoscere in questo caso anche a vantaggio dello straniero a beneficio del quale è stata presentata istanza di emersione dal lavoro irregolare:
2.- adottato in violazione del termine di 30 giorni (o al massimo di 180 giorni) per la conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 della L. 241/90;
3.- non accompagnato dal contestuale rilascio di un permesso di soggiorno “per attesa occupazione”, spettante al ricorrente in conseguenza della sopraggiunta causa interruttiva del rapporto di lavoro.
Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva dello straniero, in considerazione del fatto che il procedimento di emersione produrrebbe effetti giuridici solo nei confronti del datore di lavoro richiedente l’emersione. Da tale premessa, l’amministrazione fa anche derivare l’insussistenza di alcun obbligo di garantire la partecipazione procedimentale – ex art. 10 bis della L. 241/90 - a favore dello straniero. Il rapporto informativo aggiunge, poi, che il provvedimento di diniego è stato regolarmente inviato al datore di lavoro che aveva chiesto l’emersione, all’indirizzo indicato nella relativa domanda, dove però il destinatario è risultato sconosciuto. Nel merito, si precisa che la richiedente l’emersione annovera precedenti per reati inerenti la prostituzione e che risulta priva di alcun reddito, di guisa che non potrebbe adempiere agli obblighi contrattuali e previdenziali previsti dalla legge a carico del datore di lavoro.
Con ordinanza n. 646/2011 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare presentata dal ricorrente, ai fini del riesame della vicenda.
Successivamente, in esecuzione dell’ordinanza cautelare, l’amministrazione ha invitato la datrice di lavoro a presentare la documentazione necessaria per la riapertura della pratica di emersione. Tale invito è rimasto però non eseguito. Poco dopo, l’amministrazione ha quindi inviato un “preavviso di rigetto” ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90, che è stato però restituito al mittente in quanto il destinatario era sconosciuto all’indirizzo. In conclusione, con provvedimento del 27 agosto 2011, sulla scorta della ricostruzione appena fatta, l’amministrazione ha decretato il rigetto della domanda di emersione, notificandolo in data 12 gennaio 2012 all’odierno ricorrente.
Questo nuovo provvedimento è stato impugnato da M. H. con autonomo ricorso, iscritto al n. 786/2012 R.G., col quale denuncia:
1.- l’inosservanza delle rituali garanzie partecipative previste dalla legge 241/90 (comunicazione di avvio del procedimento e preavviso di rigetto) da riconoscere nella procedura di emersione anche a favore del lavoratore straniero;
2.- l’illegittimità del silenzio mantenuto dall’amministrazione, posto che il provvedimento conclusivo è stato emesso dopo il decorso del termine legale di conclusione del procedimento;
3.- l’irrilevanza della mancata presentazione del datore di lavoro all’invito disposto dalla Prefettura, essendo ancora sussistente l’interesse del lavoratore alla definizione del procedimento di emersione. Tenuto conto della sopravvenuta causa interruttiva del rapporto di lavoro, il ricorrente ritiene inoltre di aver diritto al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, e chiede quindi che si statuisca in sentenza circa l’obbligo della PA resistente di rilasciarlo.
Si è costituita anche in questo giudizio, con memoria meramente formale, per chiedere il rigetto del ricorso, l’amministrazione resistente.
Con ordinanza n. 433/2012 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare allegata al ricorso, ai fini della prosecuzione del procedimento in contraddittorio col ricorrente, ma ha nel contempo precisato che “la pretesa ad ottenere il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione esula dall’oggetto del giudizio, non avendo, a quanto risulta, formato oggetto di apposita istanza all’amministrazione alla quale compete l’accertamento sulla sussistenza dei presupposti per il rilascio di un simile titolo, sicchè al Collegio è preclusa ogni pronuncia in ordine a poteri ancora da essa non esercitati, ai sensi del comma secondo dell’art. 34 c.p.a.”.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 i ricorsi sono stati introitati per la decisione.
1.- In primo luogo, il Collegio ritiene di poter riunire le cause, per evidente connessione.
2.- Sempre in via preliminare, conferma – come già ribadito in fattispecie analoghe - la legittimazione attiva del lavoratore straniero nel ricorso giurisdizionale che ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti conclusivi della procedura di emersione disciplinata dall’art. 1 ter della L. 102/2009. Sul punto, la Sezione ha infatti affermato che “seppur la legge ha congegnato il procedimento amministrativo di emersione del lavoro irregolare come iter attivabile solo ad iniziativa del datore di lavoro, è incontestabile che tale legittimazione procedimentale riguardi esclusivamente, appunto, la fase di avvio della procedura amministrativa. Non può invece disconoscersi che la procedura prevista dall’art. 1 ter della L. 102/2009 sia destinata a produrre effetti diretti anche nella sfera soggettiva del lavoratore straniero, che può - in caso di favorevole esito - godere del rilascio di un permesso di soggiorno per lavoro, e dell’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi indicati dalla legge. Tutto questo consente di riconoscere in capo al lavoratore straniero una posizione differenziata e qualificata, conferitagli dall’ordinamento, identificabile come interesse al legittimo svolgimento e conclusione della procedura amministrativa di emersione avviata in suo favore da terzi. Ne consegue che, in ossequio al principio generale sancito dall’art. 24 Cost., deve essere riconosciuta allo straniero la legittimazione ad impugnare in sede giurisdizionale ogni determinazione amministrativa che si sia conclusa in modo da ledere il suo interesse legittimo alla emersione dal “sommerso”. Il riconoscimento della legittimazione processuale attiva dello straniero, già sostenuto da questo giudice in altre occasioni (Tar Catania, I, 1888/2008), ha poi trovato l’avallo anche della giurisprudenza del giudice d’appello, che ha affermato di recente: “Il lavoratore extracomunitario è legittimato a ricorrere in via autonoma avverso il provvedimento recante diniego dell'istanza di emersione da lavoro irregolare presentata a suo tempo dal proprio datore di lavoro, dovendosi riconoscergli la qualità di titolare di un interesse legittimo ad ottenere la richiesta regolarizzazione. (Conferma Tar Lazio, Latina, n. 23 del 2011)” (Cons. Stato, III, 5016/2011).” (Tar Catania, IV, 1639/2013).
3.- In relazione alla vicenda in esame, il Collegio ritiene necessario sottolineare due circostanze di fatto indicate in ricorso, in base alle quali il rapporto di lavoro intercorso fra la sig.ra D.A. e lo straniero M. H., costituente oggetto della domanda di emersione, era originariamente esistente ma si è poi risolto di fatto, di guisa che anche i successivi tentativi posti in essere dall’amministrazione per giungere alla conclusione del procedimento non hanno trovato di fatto riscontro nella disponibilità della datrice di lavoro.
Le suddette circostanze hanno riflessi di ordine processuale, in quanto fanno venir meno l’interesse dello straniero alla definizione del giudizio, con la conseguenza che i ricorsi in esame devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse processuale.
Infatti, si deve necessariamente ricordare che il procedimento di emersione previsto dall’art. 1 ter della L. 102/2009 :
a) presuppone la presentazione anche di una proposta di “contratto di soggiorno” ai sensi dell’art. 5 bis del T.U. immigrazione, contratto che postula quindi la prosecuzione regolare del rapporto di lavoro (v. art. 1 ter, co. 4, lett. g., L. 102/2009);
b) determina la rinuncia alla richiesta di nulla osta al lavoro subordinato per le attivita' di cui al comma 1, presentata ai sensi dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri 30 ottobre 2007 e 3 dicembre 2008, pubblicati, rispettivamente, nella Gazzetta Ufficiale n. 279 del 30 novembre 2007 e n. 288 del 10 dicembre 2008, concernenti la programmazione transitoria dei flussi di ingresso dei lavoratori extracomunitari non stagionali nel territorio dello Stato (v. art. 1 ter, co. 5, L. 102/2009); c) prevede la convocazione delle parti per la stipulazione del contratto di soggiorno e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato;
d) prevede che entro ventiquattro ore dalla data della stipulazione del contratto di soggiorno, il datore di lavoro debba effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione all'INPS.
Tutti questi elementi ed adempimenti fanno ritenere che debba necessariamente sussistere - non solo al momento della presentazione della domanda di emersione, ma anche successivamente - la convergente volontà delle parti di proseguire, regolarizzandolo, un rapporto di lavoro già esistente in via di fatto.
Ne consegue che, allorquando tale volontà, anche per iniziativa unilaterale, non permane o venga meno, non si può dar luogo ad alcuna forma di emersione.
Sul piano processuale, quanto detto determina il venir meno di ogni interesse del lavoratore straniero ad impugnare provvedimenti amministrativi di rigetto della domanda di emersione, ove emerga la mancanza della volontà del datore di lavoro in ordine alla prosecuzione del rapporto stesso (desunta anche da comportamenti sintomatici). Rimane comunque ferma, come già accennato nell’ordinanza cautelare n. 433/2012, la possibilità per lo straniero ricorrente di avanzare domanda per il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.
In conclusione, i ricorsi devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse processuale, non potendo discendere dal loro accoglimento alcuna utilità in capo al ricorrente.
Le spese processuali possono essere compensate in ragione del differente esito delle fasi cautelari rispetto alla definizione conclusiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li dichiara inammissibili per carenza di interesse processuale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere
Francesco Bruno, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)